Droit Ohada

Samedi 19 février 6 19 /02 /Fév 16:59

 

Un système juridique n’est pas constitué que de normes d’action, de compor-tement, organisant et régulant divers aspects de la vie sociale et économique. On sait, en effet, qu’un ordre juridique présente la caractéristique essentielle d’être constitué de l’intersection de deux types de normes : des normes que certains appellent primaires ou normatives et des normes secondaires ou cons-tructives. Les premières sont des règles de comportement qui imposent des obligations ou des abstentions et les secondes attribuent des compétences, or-ganisent des procédures, de manière à rendre effectives les normes primaires.

 

Le Traité relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique, « OHADA » et auquel la RDC est partie depuis le 1er Avril 2010 a prévu l’adoption d’Actes Uni-formes directement applicables et exécutoires dans les Etats Parties. Aujourd’hui, 8 Actes uniformes ont été adoptés et dans cet ensemble, l’Acte Uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution « AU/PSRVE » qui, contrairement aux autres Actes Uniformes qui, dans leurs dispositions finales, se bornent à abroger les dispositions contraires applicables dans les Etats Parties, lui « abroge toutes les dispositions relatives aux matières qu’il concerne dans les Etats Parties. »

Il va sans dire qu’en abrogeant toutes les dispositions internes, qu’elles soient ou non contraires, l’Acte Uniforme portant procédures simplifiées de recouvrement des créances et voies d’exécution a, dans l’ordonnancement juridique congo-lais, abrogé une très bonne partie du Décret du 7 Mars 1960 portant code de procédure civile allant des articles 105 à 145 et qui s’applique à l’une des ma-tières qu’il concerne à savoir les voies d’exécution.

 

Cet Acte reflète la volonté du législateur OHADA de rompre avec l’inexécution des décisions judiciaires dont la conséquence était la banalisation de la justice et l’insécurité croissante dans le monde des affaires . Mieux encore, il vient ainsi parachever le souci de sécurisation en mettant à la disposition du créancier un véritable instrument lui permettant de contraindre le débiteur indélicat. Ce n’est donc pas à tort qu’il est qualifié d’un des Actes importants par certains auteurs .

Nonobstant l’espoir que cet Acte incarne dans les milieux des affaires, il est à l’origine de quelques difficultés d’application dans l’ordre judiciaire congolais. La protection qu’il prône contre l’inexécution des décisions de justice risque d’être paralysée par les imprécisions de certaines dispositions qui, au regard de l’organisation judiciaire congolaise, posent de réels problèmes dans la mise en œuvre des procédures simplifiées de recouvrements des créances et voies d’exécution.

Sans amoindrir l’étendue des difficultés afférentes aux autres dispositions de l’Acte, notre analyse sera articulée autour de celles qui entourent la mise en œuvre de l’article 49 de l’AU/PSRVE.

En disposant, en effet, que « La juridiction compétente pour statuer sur tout litige ou toute demande relative à une mesure d'exécution forcée ou à une saisie conservatoire est le président de la juridiction statuant en matière d'urgence ou le magistrat délégué par lui...», cet article vient introduire, dans l’organisation judiciaire congolais, une juridiction ou un juge dont l’identification est problématique. La question, à ce niveau, n’est pas de savoir s’il s’agit du juge des référés ou d’un juge de l’exécution autonome, nous nous refererons à différents Arrêts rendus par la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA) et plusieurs autres travaux de doctrine pour démontrer qu’il s’agit bien du juge des référés. Encore même qu’il s’agisse de l’un ou de l’autre, la difficulté demeure dans le système judiciaire congolais qui, d’une part, ne connaît et n’organise pas les procédures des référés, d’autre part, n’institue pas de juge d’exécution autonome pour les matières que la présente étude concerne.

En effet, Par rapport à la procédure congolaise, les débats succincts rentrent dans le cadre des affaires qui requièrent célérité, c’est-à-dire une affaire « simple » qui n’appelle ni longues remises ni grands débats. Ce genre d’affaires revêt le caractère de l’urgence comprise comme la nécessité d’agir vite. Né-cessité d’agir vite non pas qu’il y ait un immédiat péril à éviter mais simplement qu’il y a opportunité d’agir vite pour gagner du temps, les remises constituant de manœuvres dilatoires. Les choses ainsi entendues, l’article 10 du Code de procédure civile devait permettre que le juge du fond, saisi par une assignation à bref délai dans une cause qui n’appelle pas grands débats, imprime dans le traitement de l’affaire la célérité requise, interprétée alors comme un délai rai-sonnable.

C’est ici l’occasion de regretter que la législation congolaise ne connaisse pas la procédure de « référé » comme les législations française et belge. L’ordonnance de référé, comme nous aurons à le démontrer dans les lignes qui suivent, est une décision provisoire rendue à la demande d’une partie, l’autre présente ou appelée, dans le cas où la loi confère à un juge qui n’est pas saisi du principal le pouvoir d’ordonner immédiatement les mesures nécessaires. L’ordonnance de saisie-arrêt ou de saisie conservatoire aurait pu ressembler complètement au référé si la procédure était contradictoire. S’apparentent au référé la procédure des défenses à exécuter prévue par l’article 76 du code de procédure civile congolais et celle prévue en vue d’obtenir l’exécution provisoire au degré d’appel par l’article 75 du code précité.

Si traditionnellement l’urgence et l’absence de contestation sérieuse étaient des conditions du référé, aujourd’hui, dans les pays où il existe, la procédure a acquit une certaine autonomie. C’est ainsi qu’il peut être demandé au juge de référé de prendre des mesures probatoires alors qu’aucun juge n’est encore saisi. Il peut donc être saisi, sur requête, lorsqu’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès, la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige. Les demandes probatoires ne sont pas admises en droit congolais. La procédure de référé fonctionne aujourd’hui devant toutes les juridictions sauf devant la cour de cassation et s’est étendue à d’autres objets que la simple traditionnelle mesure d’urgence à prendre en l’absence d’une contestation sérieuse.

La question de la juridiction compétente prévue à l’article 49 de l’AU /PSRVE hante les praticiens du Droit et ceci pour une raison claire: dans le monde des affaires, peu de débiteurs exécutent volontairement leurs obligations résultant d’une décision qui leur est défavorable, la tendance du perdant étant toujours de chercher soit à faire appel ou à paralyser la procédure d’exécution par des moyens dilatoires. L’imprécision de l’article 49 offre une opportunité à tout débiteur éveillé de se livrer à ce jeu.

 

La plupart des travaux relatifs aux difficultés révélées par la mise en œuvre de l’article 49 se sont beaucoup préoccupés de la détermination du juge prévu par cet article mais n’ont pas pu définitivement régler cette question. Certes, l’OHADA n’a pas pour vocation d’établir des normes d’organisations judiciaires dans les Etats parties, cette mission étant dévolue aux législateurs nationaux. c’est pour ainsi contribuer à cet effort de détermination de ce juge qui est l’acteur principal du contentieux des voies d’exécution que cette réflexion aborde la question de savoir à quelle procédure de droit congolais pouvons-nous rattacher l’urgence dont fait référence le législateur OHADA à l’article 49.

Autrement s’agit-il de l’urgence du droit commun des procédures de référés ou d’une urgence propre aux procédures d’exécution forcée ou saisie conservatoire OHADA?

 

Par AMANI Cirimwami Ezéchiel - Publié dans : Droit Ohada - Communauté : CLUB OHADA BUKAVU
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Jeudi 7 octobre 4 07 /10 /Oct 19:25



Par la lettre N° 1054/MINCPME/SG.COM/140/jd/2010 du 21 Septembre 2010, le Secrétariat Général au Commerce, rattaché au Ministère de Commerce, Petites et Moyennes Entreprises, a sollicité du Président de la Commission Nationale OHADA, la désignation d'un expert devant participer et contribuer activement à l'atelier de restitution sur la révision de la législation commerciale en RDC organisé, par ledit Ministère, du 28 au 29 Septembre 2010 au Restaurant Caf'Cong à Kinshasa Gombe.

Au cours des échanges, il s'est agi, d'une part, de faire le point sur l'état de la législation commerciale, l'état de la concurrence, l'état d'avancement du processus d'amélioration du climat des affaires, en RDC.

D'autre part, les questions relatives à la réforme des lois et règlements en matière commerciale : avantages pour la RDC ont été abordées, suivis des exposés sur les mécanismes de fonctionnement du dialogue secteur public et secteur privé, l'OMC (Organisation Mondiale du Commerce) et dispositifs législatifs et règlementaires de la RDC, et enfin, la présentation des projets de loi sur la concurrence et la protection des consommateurs.

A cet atelier, dont la hauteur et la qualité des débats ne sont plus à démontrer au regard des thèmes abordés, la présence et la contribution des membres la FENACO (Fédération Nationale des Associations et Clubs OHADA-RDC), experts désignés par le Président de la Commission Nationale OHADA, ont été très bien accueillies par les nombreux participants. Il s'est agit de Me Patrick BEHUHUMA et du Magistrat Amani CIRIMWAMI Ezéchiel respectivement Secrétaire et Conseiller en charge des Etudes au sein de la FENACO.

Ayant la parole, pour le compte de la Commission Nationale OHADA et de la FENACO, le Magistrat Amani CIRIMWAMI Ezéchiel a de prime abord félicité le Gouvernement Congolais des efforts jusqu'ici accomplis dans le processus de l'adhésion de notre pays à L'OHADA. A titre d'exemple, Il a expliqué que ces efforts peuvent être démontrés à travers une série d'instruments juridiques, in casu specie, la promulgation par le Président de la République de la loi portant adhésion de notre pays à L'OHADA, le 10 Février 2010, la signature par le Premier Ministre du Décret N° 010/13 du 23 Mars 2010 portant création, organisation et fonctionnement de la Commission Nationale de l'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires, l'Arrêté Ministériel N° 328/CAB/MIN/J-DH/ 2010 du 29 Juin 2010 portant nomination des membres de la Commission Nationale de l'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires et enfin, a ajouté l'orateur, il s'observe une grande mobilisation de la société civile à travers les actions de vulgarisation et de promotion du Droit OHADA entreprises par les Clubs et Associations OHADA, aujourd'hui regroupés sous la Fédération Nationale des Clubs et Associations OHADA (FENACO) dont le Bureau National provisoire est présidé par Maître Cléo MASHINI MWATHA.

Au cours de cette présentation, le Magistrat Amani a expliqué aux nombreux participants que le processus en cours et qui pourra sacrer l'effectivité de l'adhésion de notre pays à l'OHADA d'ici janvier 2011, c'est le dépôt, d'ici le 1er Novembre 2010, des instruments de ratification auprès de l'Etat dépositaire du Traité qu'est le Sénégal pour que 60 jours après les Actes Uniformes soient d'application dans notre pays conformément au Traité.

A près avoir indiqué les grandes missions assignées à la Commission Nationale OHADA, principalement celles d'apprécier les projets d'Actes Uniformes qui lui sont soumis et, de faciliter la réception du Droit Communautaire et sa cohérence avec le Droit Interne Congolais, l'intervenant a profité de ce temps pour faire comprendre aux participants le rôle que jouent les Associations et Clubs OHADA en RDC, notamment découvrir, faire découvrir et promouvoir le Droit Uniforme des Affaires issue de l'OHADA, assurer le relais entre les besoins exprimés par les acteurs économiques et juridiques, et les moyens matériels et humains de les satisfaire. C'est sur ce dernier point qu'il a félicité la Commission Nationale OHADA de sa détermination à collaborer avec la FENACO dans l'entier succès de l'adhésion de notre pays, la République Démocratique du Congo, à l'OHADA.

Ainsi, a-t-il conclu, « dans la maison du droit des affaires de L'OHADA il y a plusieurs demeures ! ». Secteur public et privé, tous avons un rôle à jouer dans l'amélioration du climat des affaires en RDC, en montrant à cet effet notre attachement à l'OHADA, vecteur de sécurité des investissements privés porteurs de croissance et d'emplois dans notre cher et beau pays.

Et sur ces mots qu'il a remercié tous les participants de leur particulière attention et profonde affection à l'égard des sujets d'actualité qu'est le Droit OHADA dont la sensibilité force l'admiration des intellectuels congolais.



UNIDA / OHADA.com

Par AMANI Cirimwami Ezéchiel - Publié dans : Droit Ohada - Communauté : CLUB OHADA BUKAVU
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Vendredi 24 septembre 5 24 /09 /Sep 16:27

 

L’apport de l’OHADA n’est pas seulement d’offrir l’exemple d’une  intégration régionale réussie dans le domaine juridique ; il est également de fournir un ensemble de règles substantielles modernes et homogènes intéressant le développement des affaires.

Différentes raisons peuvent conduire un pays – en l’occurrence un pays africain – à ne pas adhérer à l’OHADA : absence de liens commerciaux ou politiques avec les actuels pays membres, engagement dans d’autres processus d’intégration, distance géographique trop considérable avec le siège des institutions de l’OHADA, volonté de préserver sa souveraineté etc.

Pour autant, le droit matériel de l’OHADA présente en lui-même un intérêt, et l’utiliser comme une source d’inspiration peut apporter de multiples avantages.

 

Je voudrais, en quelques mots, vous inviter à réfléchir sur la possibilité qui s’offre aux pays souhaitant engager des réformes de leur droit interne des affaires – à quelque continent qu’ils appartiennent – de trouver dans le droit matériel de l’OHADA une source d’inspiration ; pour ce faire, je vais successivement aborder le Pourquoi (I) et le Comment (II), et j’illustrerai mon propos en vous parlant plus particulièrement de l’expérience de Madagascar, pays non membre de l’Organisation, mais qui a profondément réformé son droit des affaires en s’inspirant très largement des Actes uniformes (AU) de l’OHADA.

 

 

I – Les raisons d’un choix : pourquoi s’inspirer des AU OHADA ?

 

Deux raisons principales me paraissent justifier qu’un pays qui n’est pas membre de l’Organisation considère avec attention le droit matériel de l’OHADA comme source d’inspiration.

On laissera de côté une raison plus politique qui ne mérite peut-être pas qu’on s’y attarde, dans le contexte asiatique : je veux parler de la situation dans laquelle un pays engagerait un processus de rapprochement de son droit interne de celui de l’OHADA, en vue de faciliter une adhésion ultérieure.

A/ Les qualités intrinsèques et la reconnaissance internationale du droit de l’OHADA

1)

Il ne s’agit évidemment pas ici de décerner quelque label de qualité que ce soit à l’endroit de l’OHADA ou de tout autre système juridique ; mais, en parlant du droit unifié, un certain nombre de constats objectifs s’imposent.

Le premier constat est que le droit de l’OHADA, en ce qu’il a puisé une grande partie de son inspiration dans le droit français, se trouve en quelque sorte l’héritier d’une tradition juridique qui a elle-même servi de référence à beaucoup de systèmes juridiques dans le Monde.

De cet héritage, le droit de l’OHADA a retenu – si j’ose dire – le meilleur, à savoir la logique générale, la structure conceptuelle et la technique rédactionnelle, toutes choses qui ont fait le succès du droit français. Mais le législateur OHADA a su, dans bien des cas, apporter des solutions innovantes, dont certaines ont du reste anticipé des évolutions ultérieures du droit français lui-même.[1]

Le second constat est que, à côté de cette source d’inspiration principale, le droit de l’OHADA, puise abondamment dans des travaux internationaux faisant consensus : en disant cela, je pense en particulier à la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises, la Convention de Berne sur le contrat de transport de marchandises par route (convention que l’on désigne par les initiales CMR), la Convention de Genève sur la représentation en matière de vente internationale de marchandise ainsi que la Directive communautaire sur les agents commerciaux ou encore la loi-modèle de la CNUDCI sur l’arbitrage commercial. Dans ces différents domaines, les AU OHADA présentent une parenté certaine avec les instruments que j’ai cités, ce qui leur confère une autorité incontestable.

Mais, au-delà de ses sources et de son contenu normatif, le droit de l’OHADA offre une autre qualité, particulièrement précieuse : c’est un droit économe de moyens, un droit à la fois concis et autosuffisant.

-          Concis : tout en étant précis et complet,  le droit de l’OHADA est en effet un droit synthétique et simplifié, par rapport à certains systèmes – dont le droit français – qui tendent vers une complexité croissante et un excès de détails.

-          Autosuffisant : le droit de l’OHADA est un droit qui se suffit presque à lui-même et n’a pas besoin d’être complété par des batteries de décrets d’application[2].

Ces deux caractéristiques favorisent sa connaissance et sa dissémination, ce qui le rend tout particulièrement adapté au contexte de pays dans lesquels les coûts de diffusion peuvent constituer un obstacle à la pénétration du droit.

On peut enfin souligner que le droit de l’OHADA est un droit stable : aucun des actes uniformes adoptés depuis maintenant 12 ans n’a, pour l’instant, été modifié, même si, sur certains points, des réflexions sont en cours. Ceci tient en grande partie au fait que le droit de l’OHADA est le fruit d’un processus intergouvernemental, mais, quelles qu’en soient les raisons, le droit de l’OHADA offre cette qualité de plus en plus rare de ne pas faire l’objet de changements permanents, ce qui, là encore, en favorise la connaissance et la maîtrise.

D’aucuns pourront dire que cette stabilité du droit de l’OHADA se concilie mal avec le besoin d’adaptation du droit à un Monde en mouvement. L’objection n’est pas dénuée de sens, mais il apparaît néanmoins que ce dont les investissements ont le plus besoin, s’agissant de l’environnement juridique des affaires, c’est de prévisibilité, et donc de stabilité. Ceci est particulièrement vrai dans des économies en développement ou en transition.

Toujours est-il qu’un droit stable est un droit auquel il est plus facile de se référer qu’à un droit en évolution continuelle, et, de ce point de vue, la stabilité du droit de l’OHADA méritait d’être relevée.

2)

A côté de ces qualités intrinsèques – et sans doute à cause de ces qualités, le droit de l’OHADA présente un avantage supplémentaire qui est de jouir très bonne reconnaissance internationale : c’est un droit qui commence à être connu et, surtout, reconnu par les partenaires des pays concernés, ce qui contribue à créer un climat de confiance propice au développement des affaires. Et il est évident qu’un pays qui s’inspirerait étroitement des AU de l’OHADA bénéficierait par contrecoup du même regard positif des observateurs extérieurs, et notamment des investisseurs.

Il faut, à cet égard, souligner que les processus d’unification ou d’harmonisation du droit contribuent à réduire les « coûts d’approche » pour les investisseurs. Connaître le droit d’un pays avant de nouer des relations d’affaires avec lui a un coût, et ce coût se trouve mieux rentabilisé si l’investissement de départ peut servir vis-à-vis d’autres pays utilisant le même droit ou un droit très proche. Ceci va également de pair avec la stabilité que j’évoquais à l’instant.

Concernant la reconnaissance internationale de l’OHADA, je signalerai enfin que, désormais, le droit de l’OHADA fait consensus au niveau de la communauté des bailleurs. C’est évidemment le cas du partenaire historique qu’est la coopération française, mais, très vite, d’autres partenaires bilatéraux ont misé sur l’OHADA, qu’il s’agisse de la coopération suisse, de la coopération canadienne, mais aussi de l’USAID, qui a, par exemple, soutenu des actions de promotion de l’OHADA dans la sous-région (au Ghana notamment). En ce qui concerne les bailleurs multilatéraux, outre l’OIF et la Banque Africaine de Développement (BAD) il faut signaler l’UE, le PNUD ainsi que la Banque Mondiale, qui financent de très nombreuses actions. Concernant cette dernière, on ne manquera pas de constater que le classement qu’elle opère au travers du rapport Doing business n’a jusqu’à présent pas particulièrement favorisé les pays de l’OHADA : mais, pour l’essentiel, ce qui conduit à ce résultat, ce n’est pas le droit de l’OHADA en tant que tel, mais les procédures internes en vigueur au sein des Etats concernés et, également, un manque d’effectivité des règles de droit dans certains pays.[3]

Par conséquent, je crois que l’on peut affirmer qu’un pays qui souhaiterait opérer un rapprochement de son droit interne avec le droit de l’OHADA bénéficierait d’une opinion favorable de la part de la communauté des bailleurs.

 

B/ L’apport doctrinal et universitaire

Adopter des lois, conduire des réformes est une chose ; entraîner dans leur sillage tout un effort d’analyse, d’exégèse, de commentaires, de mise en perspective du nouveau droit par les praticiens et les universitaires en est une autre.

Et sur ce point, grâce en particulier à un « effet de masse », l’OHADA réussi à susciter en une décennie un engouement doctrinal et universitaire remarquable, qui confère au droit unifié ce qui fait la richesse des systèmes juridiques traditionnels.

Ainsi, le droit de l’OHADA fait l’objet d’un florilège de manuels, d’articles, de commentaires, d’analyses…  œuvre de très nombreux auteurs parmi lesquels les meilleures signatures. Cette littérature est, qui plus est, rédigée dans des langues qui en favorisent la dissémination : la plupart des ouvrages sont ainsi rédigés en français, mais il en existe de plus en plus en anglais. Je crois même pouvoir dire qu’il existe un ouvrage en italien.

 Le nombre d’ouvrages réels est beaucoup plus considérable, et je ne crois pas exagérer les choses, en disant qu’il sort pratiquement tous les mois un ouvrage ou une thèse sur le droit de l’OHADA, sans même parler des articles de doctrine publiés dans les revues juridiques. Pour vous en convaincre, je vous suggère d’aller visiter le site www.ohada.com sur lequel vous pourrez, du reste, accéder à un certain nombre d’articles et de commentaires.

Il est manifeste qu’aucune législation nationale des pays concernés n’aurait pu, en si peu de temps, susciter autant de travaux de recherche et de réflexion, et c’est en cela que l’effet de masse que j’évoquais a joué un rôle décisif.

Or, l’apport irremplaçable que constituent ces ouvrages, s’il profite d’abord et avant tout aux pays membres, peut également bénéficier aux pays qui s’inspireraient étroitement du droit de l’OHADA : ainsi, les commentaires et analyse du droit de l’OHADA seraient également pertinents pour compléter le droit de ces pays tiers et constituer autant de références solides pour les praticiens et les chercheurs.

Je me permets, pour illustrer cette idée, de signaler un petit ouvrage que écris par Dominique Posont quand il était en poste à Madagascar, qui commente une loi – en l’occurrence sur les intermédiaires de commerce – adoptée par Madagascar en s’inspirant très étroitement de l’AU sur le droit commercial général : ce travail fait le lien entre le droit malgache et l’AU OHADA, et son élaboration a été naturellement facilitée par le fait qu’il pouvait se référer aux travaux et aux commentaires suscités par l’AU OHADA.[4]

Par ailleurs, et dans le même esprit, l’OHADA donne lieu à de très nombreux colloques, conférences que, de toute évidence, aucun des systèmes juridiques nationaux des pays membres de l’OHADA n’aurait pu susciter à lui seul. Comme pour les publications, la dynamique propre de l’Organisation, le fait d’avoir atteint une « masse critique », expliquent la multiplication de ces événements, lesquels constituent à la fois un moyen d’assurer une meilleure diffusion du droit – que ce soit au plan interne des Etats membres ou au plan international – mais aussi un moyen d’enrichir le droit de l’OHADA, chaque conférence ou colloque étant une occasion d’approfondir tel ou tel sujet, tel ou tel aspect.

Et là encore, on voit bien l’intérêt qu’il peut y avoir pour les juristes d’un pays ayant un droit proche de celui de l’OHADA de prendre connaissance des travaux ainsi menés, voire d’y participer.

Enfin, il faut signaler que le droit de l’OHADA est enseigné dans de nombreuses universités, y compris dans des universités de pays du Nord : ainsi, les étudiants d’un pays non membre de l’OHADA, mais dont le droit en est proche, se voient ainsi offrir des possibilités de suivre des études universitaires à l’étranger beaucoup plus adaptées à ce que sera, de retour dans leur pays, leur pratique. De même, on voit se développer des programmes de rapprochement entre universités du Nord et du Sud, à propos du droit de l’OHADA (notamment des soutenances de thèse en co-tutelle).

 

On le constate donc, ce ne sont pas les raisons de prendre en considération le droit de l’OHADA qui manquent : la question qu’il nous faut aborder maintenant est celle de savoir comment s’y prendre.

 

 

 

II – L’adaptation du droit de l’OHADA dans le contexte d’un pays tiers

Cet intitulé pourrait laisser entendre que de nombreux pays ont suivi cette voie : en vérité, il n’y a pour l’instant que Madagascar qui puisse être véritablement cité à cet égard.

Il n’empêche que d’autres pays se sont penchés sur l’OHADA : je pense ainsi à l’Ethiopie qui a entamé depuis plus de 10 ans la réforme de son Code de commerce, un Code écrit au début des années 1960 par des jurisconsultes français et qui, par bien des aspects, présente un air de famille avec le droit de l’OHADA. Un projet de réforme de ce Code de commerce de 1960 a été élaboré : ce projet n’a malheureusement pas été rendu public pour l’instant, mais tout ce que je peux vous dire, c’est que la version actuelle àeprend de manière ponctuelle certaines solutions du droit de l’OHADA.

Il faut également signaler que Djibouti est en train de réformer son Code de commerce, et privilégie pour ce faire des solutions permettant l’intégration internationale de Djibouti, notamment avec les pays d’Afrique de l’Ouest, membres de l’OHADA[5].

Pour ce qui est de Madagascar retenons simplement que, pays non membre de l’Organisation, Madagascar a engagé un train de réformes du droit des affaires, qui s’inspirent très étroitement des AU OHADA.

Ainsi, dès août 1999, soit à peine un an après l’adoption de l’AU sur le droit commercial général, Madagascar a adopté une réforme du Registre du commerce qui consacre un dispositif très proche de celui du Registre de Commerce et du Crédit Mobilier (RCCM) de l’OHADA.

Depuis lors, plusieurs réformes sont intervenues, en 2004 (loi sur les sociétés commerciales, loi sur les sûretés, loi sur le fonds de commerce, loi sur les procédures collectives d’apurement du passif), puis en 2006 (loi sur les intermédiaires de commerce).

 

Ces précisions étant apportées, je vous propose d’examiner selon quelles modalités le droit de l’OHADA a été introduit dans le droit malgache des affaires, en signalant également certaines difficultés qui subsistent.

 

A/ Les modalités de reprise du droit de l’OHADA par un pays non membre

Le fait de ne pas être membre de l’Organisation tout en s’inspirant du droit matériel de l’OHADA permet aux Etats qui suivraient cette voie de conserver la maîtrise du processus d’intégration en droit interne d’éléments puisés dans le droit de l’OHADA.

La liberté de choix, en ce domaine est totale.

1)

La première chose est que les Etats qui souhaiteraient s’inspirer du droit de l’OHADA sont parfaitement libres de le faire et n’ont pas à solliciter d’autorisation de la part de l’Organisation : le droit de l’OHADA est – si j’ose m’exprimer ainsi – dans le domaine public. Il reste que dans le cas de Madagascar, et sans doute pour des raisons de courtoisie internationale, un échange de lettres a eu lieu entre les autorités malgaches et l’Organisation. Dans ce contexte de parfaite transparence, le législateur malgache a pu, en différentes occasions, se référer expressément au droit de l’OHADA dans l’exposé des motifs des lois ainsi adoptées[6].

En second lieu, les pays peuvent choisir les Actes uniformes dont ils souhaitent s’inspirer et le faire dans l’ordre qu’ils veulent : certes, il paraît assez logique de partir de la base, en l’occurrence, de l’AU sur le droit commercial général, mais un pays pourrait très bien décider de réformer d’abord son droit de l’arbitrage interne et international, en s’inspirant de l’AU sur l’arbitrage .

Madagascar a, ainsi, effectivement commencé par légiférer dans le domaine du droit commercial général en s’inspirant de l’AU correspondant, mais le législateur malgache a procédé par étape : ainsi, deux lois ont été prises en août 1999, celle sur le statut du commerçant, l’autre sur le registre du commerce ; puis, respectivement en 2004 et en 2006, ont été réformés le fonds de commerce et les intermédiaires de commerce. Un projet de loi sur les baux commerciaux est en préparation ; quant à la vente commerciale, les choses n’ont pas encore débuté.

Quoi qu’il en soit, ce qu’il me paraît important de retenir à cet égard, c’est que, tout en formant un ensemble homogène, les AU sont indépendants les uns des autres : certes, il y a parfois des renvois – il sont très rares – ou des allusions (comme par exemple celles faites par l’AU sur les sociétés commerciales, sur les sûretés ou encore sur les procédures collectives d’apurement du passif, au Registre du commerce et du crédit mobilier), mais ceci n’est en aucune manière un obstacle à la possibilité de considérer individuellement et isolément les actes uniformes dans la perspective d’y puiser des éléments d’inspiration.

Et bien entendu, si un pays décide de laisser de côtés certains AU, il peut parfaitement le faire : c’est ce qui s’est produit à Madagascar, où la réforme du droit de l’arbitrage international, ainsi que celle du système comptable sont intervenues en 2003[7] et en 2005, sans référence à l’OHADA.

2)

En second lieu, les pays intéressés peuvent parfaitement conserver la structure des actes uniformes, c'est-à-dire celle de textes autonomes, ou, au contraire, les intégrer dans un Code, par exemple dans le Code de commerce lorsqu’il en existe un, ou dans le Code de procédure civile (pour ce qui est de réforme l’arbitrage ou les voies d’exécution).

Ici encore, l’expérience de Madagascar est intéressante à connaître en ce sens que le législateur malgache a retenu les deux formules : d’un côté, il a intégré certains éléments issus de l’AU sur le droit commercial général dans son Code de commerce (cas des deux lois de 1999 que j’ai citées), de l’autre, il a adopté des lois autonomes, comme celles sur les sociétés commerciales, les sûretés, les procédures collectives d’apurement du passif, ou encore le fonds de commerce ou les intermédiaires de commerce. Ces deux derniers exemples sont à souligner, car ils montrent qu’un même AU (en l’occurrence, celui sur le droit commercial général) a pu être repris en partie sous forme de modifications du Code de commerce, et en partie sous forme de plusieurs lois autonomes et successives.

 

3)

Pour ce qui est du fond, il va de soi que les législateurs nationaux sont parfaitement libres d’apporter aux actes uniformes des compléments – voire des remèdes à certaines imperfections, je pourrais citer quelques cas.

Dans le cas de Madagascar, et pour s’en tenir à quelques exemples, des dispositions importantes ont été ajoutées au droit des sociétés, concernant le droit des valeurs mobilières, notamment composées. De même, la loi sur les procédures collectives d’apurement du passif a, à la fois, consacré un plan de cession, qui est inconnu de l’AU correspondant, et également adopté une solution propre – en fait très proche du droit français – s’agissant du règlement préventif. Signalons également la loi sur les sûretés, qui a introduit un dispositif de mobilisation de créance inconnu du droit de l’OHADA et que l’on appelle en droit français le « bordereau Dailly »[8].

Ailleurs, les différences portent sur des points particuliers ou de détail : je peux, par exemple citer l’obligation qui est faite aux SARL les plus importantes de déposer leurs comptes annuels au RCS, ce que l’AU OHADA ne prévoit que pour les SA.

Parfois, enfin, des ajouts ont été apportés pour tenir compte de certaines institutions propres à la tradition juridique malgache : c’est le cas de la loi sur les sûretés, qui prévoit le contrat dit de fehivava, institution proche de l’antichrèse.

 

 

 

B/ Difficultés résiduelles

La solution consistant à s’inspirer du droit de l’OHADA sans en être partie présente beaucoup d’avantages. Néanmoins, elle n’est pas exempte de difficultés dont je souhaiterais vous entretenir brièvement.

La première difficulté peut paraître purement formelle, mais elle n’est pas négligeable au plan pratique : même en reprenant très fidèlement le contenu des AU OHADA, le législateur d’un pays tiers peut difficilement conserver la numérotation des articles de chaque AU, ne serait-ce qu’au regard des dispositions qui n’ont de raison d’être que dans le cadre du contexte particulier de l’espace OHADA. De sorte que les inévitables différences de numérotation entre le droit national et les AU correspondants risquent de créer une difficulté de lecture, chaque fois qu’il faut passer de l’un à l’autre, notamment pour consulter des commentaires et des ouvrages de doctrine.

Dans le cas de Madagascar, cette difficulté est réelle, même en ce qui concerne les lois qui ont conservé le plus d’éléments du droit de l’OHADA.

La solution pourrait être de créer des tables de concordance, ou d’indiquer, entre parenthèse après chaque article de loi, le numéro correspondant de l’AU concerné, mais on voit bien les limites d’une telle solution, qui ne pourrait en outre résulter que de l’initiative d’un éditeur privé.

La seconde difficulté concerne le fond du droit : son intensité dépend, certes, du degré de proximité entre le droit du pays concerné et le droit OHADA correspondant, mais elle est dans tous les cas difficilement évitable. Comme je l’ai souligné, l’Etat qui n’est pas membre de l’OHADA conserve une totale liberté d’adapter, de compléter – voire de parfaire – le droit de l’OHADA, en fonction de ses besoins propres : c’est sa liberté et dans une certaine mesure également sa responsabilité.

Mais ce faisant, il crée autant de situations dans lesquelles le particularisme national ainsi conservé ira à l’encontre des avantages de l’uniformisation, obligeant ainsi les praticiens à redoubler de vigilance. De sorte que le climat de confiance que crée le droit unifié ne pourra jamais jouer à l’égard des pays non membres, comme il joue à l’égard des pays membres : l’investisseur se demandera toujours s’il n’est pas passé à côté d’un particularisme du droit local.

Pour atténuer cette difficulté, il est important que des initiatives soient prises par des commentateurs pour livrer une analyse comparative des deux systèmes, et mettre ainsi en évidence les différences entre le droit national et le droit de l’OHADA.

Enfin, il faut signaler la difficulté posée par le fait que le droit de l’OHADA et le droit national du pays tiers ne procèdent pas du même mode d’élaboration. La première conséquence en est que l’adoption d’un nouvel AU ou la modification d’un AU ne se répercutera pas dans le droit interne du pays tiers, et il faudra attendre que celui-ci adopte les réformes correspondantes – si tant est qu’il souhaite le faire – pour que l’on retrouve la situation de proximité souhaitée.

Sur un autre plan, l’Etat non membre de l’OHADA ne pourra bénéficier directement de l’élaboration d’un droit prétorien par la Cour commune de justice et d’arbitrage : certes, rien n’interdit aux juridictions de cet Etat, et notamment à sa juridiction suprême, de tirer les conséquences des décisions rendues par la CCJA et d’appliquer le même raisonnement dans des situations identiques. Mais on voit bien que rien ne garantit a  priori qu’il en sera ainsi, d’où le risque de solutions jurisprudentielles divergentes contre lesquelles les fondateurs de l’OHADA avaient entendu se prémunir en créant un organe juridictionnel unique.[9]

 

*

Voilà les quelques réflexions que je voulais vous faire partager. Avant de nous quitter, je voudrais signaler qu’il y a d’autres voies qui peuvent être envisagées pour puiser dans le modèle de l’OHADA et, en particulier, une : celle de répliquer purement et simplement le dispositif d’intégration juridique de l’OHADA à l’échelle d’un Continent ou d’une sous-région.

En disant cela, je songe à un processus qui est en cours d’élaboration au sein des Caraïbes et de certains pays d’Amérique latine (Guyana, Suriname et Venezuela) : l’OHADAC, l’Organisation pour l’Harmonisation du Droit des Affaires dans la Caraïbe.

Cette initiative a été formellement consacrée en 2007 avec la déclaration de Port au Prince et a été suivie d’autres jalons.

A l’évidence, le processus est rendu plus complexe que celui de l’OHADA, dans la mesure où il concerne des pays ayant des traditions juridiques plus diversifiées : il y a quelques Etats de Common law et, concernant les pays de tradition continentale, on trouve des systèmes d’influence espagnole, hollandaise et française. En outre, il y a parmi les entités concernées des Etats souverains, mais également des dépendances d’Etats métropolitains, en l’occurrence des départements français d’outre-mer, ce qui pose une difficulté supplémentaire.

Néanmoins, quelles que soient ces difficultés, l’idée de prendre modèle de l’OHADA pour réaliser l’unification du droit à l’échelle d’une sous-région est intéressante. Il semble d’ailleurs que cette idée fasse son chemin dans d’autres parties du monde, et c’est ainsi que quelques frémissements sont perceptibles dans la Zone Océan Indien.

Je vous remercie de votre aimable attention.

 

Dominique Ponsot

Magistrat

Directeur-adjoint de la Maison du Droit

Vietnamo-française (Hanoi)

Source: UNIDA/OHADA.COM

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 



[1] Signalons ainsi la possibilité de publier les clauses de réserve de propriété au Registre du commerce, qui n’est prévue en France que depuis un décret de 2004, ou encore la consécration par le Code civil français en 2006 des garanties autonomes et des lettres d’intention.

 

[2] Ce n’est pas à dire que des mesures de réception dans l’ordre interne ne sont pas nécessaires, notamment pour adapter le système judiciaire et administratif de chaque pays aux AU OHADA, mais ceci ne peut affecter le fond du droit, sur lequel les Etats membres ont transféré leurs compétences à l’Organisation. Signalons que lorsque les AU prévoient des incriminations pénales, c’est aux Etats membres que revient le soin de fixer les peines applicables (Art. 5 du Traité).

[3] A ceci s’ajoute également la méthodologie suivie par les concepteurs du classement Doing business, à laquelle il est souvent reproché d’être défavorable aux systèmes de tradition continentale.

[4] Les intermédiaires de commerce – Textes et commentaires, éditions Jurid’ika 2007 ISBN 9782912290601

[5] V. La Nation n° 59 du 15 avril 2009 http://www.lanation.dj/news/2009/ln59/national5.htm

 

[6] C’est par exemple le cas de la loi n° 2003-036 du 30 janvier 2004 sur les sociétés commerciales, de la loi n° 2003-042 du 3 septembre 2004 sur les procédures collectives d’apurement du passif et de la loi n° 2007-018 du 27 juillet 2007 qui l’a modifiée, de loi n° 2003-041 du 3 septembre 2004 sur les sûretés, ou encore de la loi n° 2006-017 du 31 août 2006 sur les intermédiaires de commerce.

 

[7] En 2003, en réalité, seules quelques modifications ont été apportées à la réforme de l’arbitrage adoptée par Madagascar avec la loi n° 98-019 du 2 décembre 1998, c'est-à-dire un an avant l’adoption de l’AU OHADA correspondant, et dont cette réforme ne pouvait par conséquent s’inspirer.

[8] Voir les articles L. 313-23 à L. 313-35 du Code monétaire et financier français.

[9] Cette question illustre tout l’intérêt des initiatives prises pour mettre en commun la jurisprudence des cours suprêmes. On peut ainsi citer la base Juricaf créée par l’Association de Hautes juridictions ayant en partage l’usage du français (AHJUCAF). Pour plus de précisions, voir le site www.juricaf.org/

Par AMANI Cirimwami Ezéchiel - Publié dans : Droit Ohada - Communauté : OHADA GRANDS LACS
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Mercredi 15 septembre 3 15 /09 /Sep 16:51

La lettre d'information du Comité des investisseurs français en Afrique (CIAN) de janvier-février 2010 a annoncé que des cabinets d'avocats internationaux avaient été chargés d'élaborer un projet d'unification des droits de l'Ouganda, du Kenya, de la Tanzanie, du Rwanda et du Burundi. Elle ne donnait, cependant, aucune autre information. Notamment, elle ne précisait en rien l'orientation donnée à ce projet qui est appelé à réunir sous un même droit trois pays de Common Law et deux pays de droit civil.
Cette situation fait immédiatement penser à celle du Canada où coexistent ces deux ordres juridiques. Le projet pourrait donc s'en inspirer et transposer le bi-juridisme canadien qui fait tous les jours ses preuves et démontre combien il est viable dans un même ensemble économique. Le Canada est aujourd'hui mis au palmarès des résultats économiques) : il est le pays occidental qui a le mieux résisté à la crise et qui rebondit le mieux. Conclusion : la coexistence des droits civils et de Common Law, leur " interopérabilité ", n'est pas nuisible à la croissance.
Une telle solution, outre qu'elle n'entraînerait pas le risque de voir se multiplier en Afrique des poches de droits concurrents et celui d'ouvrir une ère de rivalité juridique, éviterait que chacun des pays concernés soit amené à renoncer à sa tradition juridique. Créer un droit unifié de toute pièce suppose, en effet, la promulgation d'une législation écrite. Ce serait donc la fin de la Common Law, au sens où elle est le contraire d'un droit écrit, dans les trois pays qui la pratiquent actuellement. Il ne pourrait en être autrement que si la Common Law était purement et simplement étendue au Rwanda et au Burundi, ce qui entraînerait l'abrogation de leur législation écrite existante. La seule évocation de cette perspective fait présager le désordre juridique qui s'ensuivrait dans ces deux contrées qui n'ont de rapport avec le droit occidental qu'à travers la culture juridique civiliste. Une politique de table rase de ce système juridique dénoterait une grande insouciance de la sécurité juridique, pourtant présentée en tout lieu comme une composante de la prospérité économique.
Pour donner ses meilleures chances au Rwanda et au Burundi, il serait opportun, semble-t-il, d'agir en deux temps : d'abord, de recommander à ces pays d'adopter la législation édictée par l'Organisation pour l'harmonisation du droit des affaires en Afrique (OHADA) qui, d'un seul coup, stabiliserait leur droit des affaires et adapterait son contenu aux besoins des affaires d'aujourd'hui, sans provoquer de bouleversement puisqu'il n'en résulterait aucune solution de continuité avec l'ordre juridique civiliste existant ; ensuite, d'organiser la coexistence juridique " à la canadienne " plus haut envisagée pourvu que les échanges économiques entre les cinq pays impliquent un besoin de rapprochement des droits.

Aussi, pour agir raisonnablement, conviendrait-il de commencer par vérifier ce besoin et de s'assurer de savoir si l'avenir économique du Rwanda et du Burundi est du côté de l'Ouganda, du Kenya et de la Tanzanie ou plutôt du côté de la République Démocratique du Congo, pays au potentiel économique considérable avec sa population de 68 millions et, de surcroît, de même culture juridique civiliste, celle de l'OHADA.

Barthélemy MERCADAL

Agrégé des Facultés de droit

Professeur émérite du Conservatoire National des Arts et Métiers

Par amani.cirimwamie.over-blog.com - Publié dans : Droit Ohada - Communauté : OHADA GRANDS LACS
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Mercredi 15 septembre 3 15 /09 /Sep 14:42

Chers visiteurs;
C'est depuis  plus d'une décennie que les relations internationales sont marquées par la mondialisation, ou globalisation des échanges, qui se traduit par la construction d'espaces
économiques au sein desquels les frontières  géographiques, vestiges de souverainetés décadentes, n'ont qu'une signification politique ;
La construction des ces espaces économiques qui consacrent, le plus souvent, l'intégration économique des Etats membres, vise souvent, d'une part, la promotion du développement économique  et social, d'autres part, celle de l'investissement privé en rendant les marchés plus attractifs et les entreprises nationales ou communautaires plus compétitives ;
Notre Institut est convaincu à cet ère de la mondialisation de l'économie que lorsque les principaux pays du monde se regroupent pour constituer des unions économiques, et les cas échéant monétaires, il est impératif, pour tous les pays concernés, d'adopter un même droit des affaires moderne, réellement adapté aux besoins économiques, clair, simple, sécurisant les relations et les opérations économiques ;
Il s'en suit un phénomène de " mondialisation du Droit " qui se traduit par une concordance plus ou moins grande et nette des régimes juridiques applicables aux activités économiques, quel que soit le lieu de leur accomplissement , un ensemble des droits et d'obligations communs à tous les acteurs économiques où qu'ils exercent leurs activités , une tendance très nette et constante de la dénationalisation du règlement des conflits de nature économique (arbitrage et procédures non juridictionnelles), etc. ;
Les Etats africains, plus particulièrement ceux de la  sous région des grands lacs, ne sauraient rester en marge de ce processus; c'est pour quoi  la Communauté Economique des Pays des Grands Lacs regroupant la République Démocratique du Congo, le Rwanda et le Burundi, et connue sous l'acronyme CEPGL  a été créée, avec comme objectifs de réaliser  l'intégration économique au niveau sous régional.
Cette CEPGL est, en tout cas, le socle sur lequel devra reposer l'intégration économique de la sous région des grands lacs africains mais il est apparu que dans la plus part des cas, elle ne place pas l'intégration juridique des Etats membres au rang des priorités alors que le droit est l'instrument par lequel se réalisera l'intégration économique.
Mais cet état de chose ne fait pas dire que les Etats membres de cette communauté n'ont pas encore saisi, bien que singulièrement, l'intérêt ou la nécessité de cette intégration juridique. Il s'observe à ce jour traduite la volonté pour chacun d'eux d'assainir l'environnement juridique des affaires pour s'attirer des investissements privés porteurs de croissance et d'emploi. C'est le cas de la RDC qui a officiellement rejoint la dynamique Ohada le 11 Février 2010 , alors que le Rwanda et le Burundi restent concentrés sur l'élaboration d'un droit des affaires propres à la East African Community dont ils  sont membres depuis 2007.
Toutes ces initiatives  sont bonnes et à encourager dans tous les cas où elles ont pour finalité la sécurité juridique et judiciaire des investisseurs, mais aux yeux de notre Institut, la crainte est de voir la CEPGL rater finalement les fins pour lesquelles elle a été créée dans la mesure évidente où l'intégration juridique, qui devrait servir de locomotive à l'intégration économique des ses Etats membres ne saurait se réaliser à travers des poches des droits concurrents au sein d'une même communauté régionale. Pour dire mieux, l'intégration des économies des ces trois pays de la CEPGL par la réalisation de libertés communautaires et le rapprochement des politiques économiques pourrait difficilement sortir ces effets dans un ensemble dominé par une diversité, voire une divergence des droits. Un minimum d'unité juridique s'impose si ces Etats veulent garantir la fluidité du marché et l'application uniforme des politiques communes. En d'autres termes, l'intégration économique, et c'est le propre de toute intégration, suppose un environnement juridique plus ou moins harmonisé.
Dès lors, la question qui apparaît aux yeux de notre Institut et pour la quelle nous vous demandons de nous faire parvenir, sans a priori ni préjugé, vos analyses est celle se savoir quelle est l'option pour les Etats membres de la CEPGL de réaliser leur intégration juridique au regard des exigences d'intégration économique sous régionale, au regard des traditions juridiques et de l'environnement géopolitique ? En d'autres termes, quel droit des affaires pour les pays membres de la CEPGL?

Par amani.cirimwamie.over-blog.com - Publié dans : Droit Ohada
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